وکالت، نهادی مدنی یا حکومتی؟

(مبانی عقلی و شرعی استقلال نهاد وکالت و تعلق آن به جامعه مدنی)

مهرنامه، سال پنجم،شماره 36 ، تیرماه1393ص 48-46
عمادالدین باقی
مقله زیر متن ویراسته شده سخنرانی در کانون وکلای دادگستری مرکز به تاریخ یکشنبه 7مهر1392تحت عنوان” وکالت، نهادی حکومتی یا مدنی؟” است.
مقدمه: چند موضوع دغدغه من بود برای این مجلس که عبارت بودند از نقد تعدادی از مواد قانون مجازات اسلامی و تضاد آنها با موازین حقوق بشر و قرآن اما چون در چندسال اخیر اصل کانون وکلا توسط کسانی زیر سوأل رفته و فشارهایی برای سلب استقلال آن وارد شده بود ترجیح دادم به موضوعی که ارتباط مستقیم تری با کانون و موجودیت آن دارد بپردازم. این موضوع را برگزیدم که هم یک بحث حقوق بشری و هم بحثی فقهی پیش آورده است. حق وکالت جزو اسناد حقوق بشری است و من از این منظر بحث می کنم. ممکن است گفته شود بحث استقلال نهاد وکالت آنقدر بدیهی است که نیازی به گفتگو ندارد اما علیرغم همین بداهت، ما در این چندسال با تلاش هایی برای از بین بردن جایگاه وکالت روبرو بوده ایم. پیش از انقلاب، استقلال قاضی و نهاد وکالت چنان بدیهی و مقبول افتاده بود که بسیاری از مباحث امروزین ما موضوعیت نداشت وتاسف آور است که اکنون ما برای به دست آوردن چیزی مبارزه کنیم که پیش از انقلاب تحصیل حاصل بوده است و کسانی که کار را به اینجا رسانده اند آگاه یا ناخودآگاه القای واپسگرایی می کنند و گویی ما از قاجاریه هم عقب تر رفته ایم. شگفت است در دوره ای که اسناد بین المللی برای تضمین استقلال و امنیت وکیل صادر شده است ما هنوز اندر خم یک کوچه ایم و باید برای استقلال نهاد وکالت بکوشیم.
اولویت و اصالت برای ما حقوق بشر و زبان حقوق بشری است. در رویکرد حقوق بشری باید از بحث های فرقه ای و مذهبی ارتفاع گرفت و فرامذهبی و انسانی اندیشید اما واقعیت این است که در زمانه ای بسر می بریم که موج گرایش به ادیان و فرقه های مختلف در همه جهان وجود دارد و حتی برای آن جانبازی ها می کنند و از طرفی در نظامی ایدئولوژیک بسر می بریم که برخی کسان با توجیهات مذهبی کار خود را پیش می برند لذا ناگزیر هستیم از زبان دینی استفاده کنیم تا آنها را خلع سلاح ایدئولوژیک کنیم که پرده برافتد و نشان داده شود که همه چیز برای قدرت است و ایدئولوژی پوششی است که توده نفهمند پس و پشت این چالش ها چه نهفته است. اگر به عنوان حقوق بشر و روشنفکری، حوزه دین را رها کنیم، یک گنجینه بزرگ فرهنگی را به دست نااهلان سپرده ایم. چرا وقتی آنها به این گنجینه تکیه می زنند ما تکیه نکنیم و در حالی که ما هم می توانیم از آن سود ببریم خود را محروم کنیم؟
بحث وکالت در ایران با چالش هایی مواجه بوده است. بزرگوارانی که در این جمع حضور دارند عالمند که اولین قانون وکالت در ایران در سال1329قمری در کمیسیون عدلیه تصویب شد. قانون استقلال کانون وکلا هم در 1331ش در دولت مصدق ابلاغ شد سپس وکالت در قوانین ایران تثبیت شد و فقها هم تصدیق یا تقریر داشتند اما در تاریخ جمهوری اسلامی در دوره ای وکالت مهجور بود و تا سال ها وکیل را در محاکم راه نمی دادند تا اینکه دادگاه آقای کرباسچی شهردار اسبق تهران از تلویزیون سراسری پخش شد و برای اولین بار جامعه متوجه شد می توان کسی را در دادگاه داشت که از حق متهم دفاع کند. فیلم های تلویزیونی هم مؤثر بودند. چندسال پیش یکی از مقامات به رئیس سازمان صدا و سیما گفته بود این فیلم های غربی را که نشان می دهند که فردی را به محض اینکه بازداشت می کنند می گوید تا وکیل من نباشد حرفی نمی زنم اینقدر پخش نکنید چون بدآموزی دارد. اما با اینهمه هنوز مسئله وکالت به چالشی عملی و اساسی تبدیل نشده بود. این چالش از زمان آیت الله شاهرودی شروع شد که آیین‌نامه ای تصویب شد که شأن قانون نداشت. با این حال تمام حیثیت وکالت را زیر سوال می‌برد. آن آیین‌نامه عضویت در هیات‌مدیره را موکول به تصویب قوه‌قضاییه کرده بود ولی چون آیت الله شاهرودی رئیس وقت قوه، به افکار عمومی و نخبگان بی اعتنا نبود آن را مسکوت گذاشت و در دوره رئیس جدید دوباره مطرح شد.
وکالت در اسناد حقوق بشر
در اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده و عبارت و نصی درباره وکالت و ضرورت حضور وکیل وجود ندارد اما در ماده‌ 14 ميثاق‌ بين‌المللي‌ حقوق‌ مدني‌ و سياسي‌ به تفصیل درباره حق حضور وکیل در دادرسی سخن گفته شده است.( )
حق وکالت گرچه در اعلامیه جهانی حقوق بشر مندرج نیست و در میثاق طی ماده مستقلی آمده است اما این حق با مواد دیگر اعلامیه پیوند دارد و برآمده از حقوق دیگر یعنی از “حقوق تبعی” است. برای مثال در مواد6تا11اعلامیه از حق مساوی بودن افراد در برابر قانون، نفی تبعیض و حق دسترسی مؤثر به مراجع دادرسی، نفی توقیف، حبس یا تبعید خودسرانه و دسترسی کامل و برابر به دادرسی آشکار و عادلانه توسط دادگاهی بیطرف و مستقل سخن گفته شده است و در ماده١١ اعلامیه از محاكمه ای علنی سخن می گوید كه در آن تمام تضمين‌های لازم برای دفاع متهم تامين شده باشد. می دانیم که هیچیک از این حقوق بدون حضور وکیل محقق نخواهند شد. بعدها دوسند بین المللی هم در سال 1990 تنظیم شد: “اصول اساسی نقش وکلا” و “رهنمودهای نقش دادستان ها”.
وکالت در فقه
پس از نظر اسناد حقوق بشری هیچ ابهامی در این زمینه وجود دارد اما در عمل واقعیت این است که در هر سرزمینی و جامعه ای، قدرت ذاتا توسعه طلب و زیاده خواه و سلطه جو است و باید مهار شود وگرنه هر نیروی دیگری را می بلعد. آنچه از آغاز انقلاب تاکنون درباره کانون وکلا رخ داده است نیز یک فلسفه سیاسی دارد و آن اصطکاک با قدرت است اما برای آن پوسته ای ایدئولوژیک هم ساخته می شود. من در اینجا دنبال این هستم که مبنای فکری این برخوردها با وکلا و کانون وکلا و به زعم من پوشش ایدئولوژیک آن چیست؟ طرف مقابل برای اثبات اینکه باید وکالت در اختیار قوه قضاییه باشد تنها یک استدلال دارد و آنهم این است که وکالت از شئون حکومتی است و جنبه حاکمیتی دارد. با این منطق، وکالت را زیر مهمیز قدرت سیاسی می کشند اما در برابرش، ما ضمن اینکه این مبنا را نقد می کنیم نشان می دهیم وکالت از شئون حکومتی نیست. چند مبنا را بیان می کنیم که نشان می دهد وکالت از شئون مدنی است.
گرچه در قوانین اساسی و عادی بر حق داشتن وکیل تصریح شده است اما اگر مبانی این حق تبیین و تثبیت نشوند در آینده ممکن است با تبیین و تثبیت مبانی نادرست، قوانین را تغییر دهند و این حق را محدود یا حتی سلب کرده یا از استقلال بیندازند و یا مواد قانونی را عینا حفظ کرده ولی از محتوا تهی کنند چنانکه با افزودن یک تبصره به ماده 128 آیین دادرسی کیفری، سال ها حق حضور وکیل را در مرحله تحقیقات از بین برده و موجب خسارات جبران ناپذیری شدند و حقوق فراوانی را تضییع کردند و احکام ناعادلانه فراوانی را صادر کرده و هزینه های گزافی برعهده حکومت و جامعه گذاشتند و با وجود قانون حقوق شهروندی و همچنین بند7 ماده 130قانون برنامه چهارم توسعه که این تبصره را ملغی می کنند، هنوز هم دست از این تبصره برنمی دارند. نگرانی من وقتی افزون تر شد که در جستجو برای منابع این بحث و استفاده از نظرات و اجتهادات دیگران در زمینه مبانی شرعی و عقلی استقلال نهاد وکالت و تعلق آن به جامعه مدنی، هرچه بیشتر کاویدم کمتر یافتم.( ) گرچه مباحث حقوقی و تاریخی و تطبیقی فراوان و عالمانه ای وجود داشت اما در مباحث فقهی جای آن خالی بود و همین زمینه را برای القای قرائت های نادرست هموارتر می کند. دلیل امر هم این است که موضوع وکالت دغدغه علمای دین نبوده است. تا کسی به عنوان شهروند عادی و بدون برخورداری از رانت و رسیدگی های ویژه و اختصاصی، گرفتار محاکم نشود دغدغه وکیل داشتن را هم پیدا نمی کند. تا چند سال پیش که وکلا را به محاکم راه نمی دادند و بعد هم که راه دادند شأن او را نه در حد قاضی که در اندازه متهم دیدند و فقط در چندسال اخیر است که به یُمن توسعه بحث های حقوق بشری، مسئله وکالت هم جدی تر گرفته شده است گرچه هنوز در برخی محاکم وکیل نفوذی ندارد.
نقد دیدگاه سالب حق وکیل:
دو رویکرد و نحوه مواجهه با نهاد وکالت ریشه در دو تفکر درباره طرز حکومت دارد. یکی الگوی حکومت دموکراتیک و دیگری الگوی حکومت اقتدارگرا. در همه جوامع اقتدارگرا که نظام دینی هم نداشته اند همواره وکالت با مشکل روبرو بوده چون دفاع از حقوق متهم مزاحم اراده حکومت است. در نظریه حکومت دینی هم دو قرائت از ولایت فقیه وجود دارد که یکی به الگوی دموکراتیک نزدیک می شود و دیگری به الگوی اقتدارگرا. در یک قرائت، ولایت فقیه انتصابی است نه انتخابی و مشروعیت آسمانی دارد نه زمینی و مردمی و به نحو سلسله مراتبی، همه چیز وابسته به ولایت است. در این دیدگاه در کشوری که ولایت فقیه داریم دیگر حزب و نهاد غیردولتی معنی دارد و همه چیز باید در طول ولایت باشد تا مشروعیت داشته باشد. در این دیدگاه وکالت را همان وکالت تسخیری می دانند. وکیل کسی است که باید از حق حکومت دفاع کند و دفاع از حق متهم تا جایی که به زیان حکومت نباشد جایز است.
در رویکرد مقابل آن اساسا خود حکومت هم از جنس وکالت است نه نیابت، در اینصورت چگونه می تواند نهادی که خودش ماهیت وکالتی دارد وکالت را نفی کند. خود حکومت نماینده ای است که از طریق قرارداد و عقد پیمان بر سرکار آمده است.
حکومت، بابد مبتنی برمتدلوژی ارشاد و اختیار باشد نه تکنولوژی اجبار.(تعمدا اصطلاح تکنولوژی اجبار را به کار می برم چون اجبار نیازمند ابزار و وسایل است) وقتی ماهیت حکومت چنین است و خود حکومت و حاکم نیز وکیل هستند چگونه می تواند نهاد وکالت را حکومتی کند و حق دفاع را محدود نماید؟ آیه “وشاورهم فی الامر”(آل عمران،159) دلالت می کند که امور حکومتی را باید به خود مردم وانهاد. مفسرین می گویند کلمه”امر” در اینجا به معنای حکومت است. علاوه بر این در قرآن دهها بار عباراتی با مضمون مشابه گفته شده است که نشان می دهد خود پیامبر اکرم هم سلطه ندارد و اجبار نمی کند: قُلْ لَسْتُ عَلَیْکُمْ بِوَکِیلٍ(انعام،66). لست علیهم بوکیل(انعام،66)) وَمَا أَنتَ عَلَيْهِم بِوَكِيلٍ(زمر41وانعام،107)، انما انت مذکر لست علیکم بمصیطر(غاشیه،22) (تو بر آنان چیره ومسلط نیستی)، ما جعلناک علیهم حفیظا(انعام،107)، ما أنت علیهم بجبّار (ق، 45)، ما على الرّسول الاّ البَلاغ(مائده،99)، «أفانتَ تکره النّاس (یونس، 99) «لااکراه فى‏الدّین(بقره،256)، اِن أنت الاّ نذیر(فاطر،23)( تو جز اخطارکننده ای نیستی)، ما علی الرسول الا البلاغ المبین(نور،45)، یا ایها النبی انا ارسلناک شاهدا و مبشرا و نذیرا و داعیا الی الله باذنه و سراجا منیرا(احزاب،46-45). طبق همه این آیات وظیفه رسول فقط ابلاغ است نه اجبار. اهمیت این نکته به تکرار آن است و فلسفه تکرار کردن، تاکید و اصرار و بیان جایگاه بلند مطلب است(نک: بقره119/ مائده7 و 92 و 99 / انعام 35 و 48 و 66 و 104 و 107 و 137 / اسراء 54 و 59 / کهف 29 / طه 3 / حج 49 / نور 54 / فرقان 56 / شعرا 75 / قصص 56) و در برابر سرپیچی فقط ابلاغ کردن حکم( آل عمران 20)، بشیر و نذیر بودن پیامبر(بقره 119/ مائده 19/ شعرا 115 و 194 / نمل 93) نفی هدایت اجباری( بقره 272 / انعام 149) و آزادی انتخاب راه و دین( بقره 256) و (آزادی دینی) هر کس به دین خود(بقره 139).
معنای همه این آیات این است که خود پیامبر هم که انسان کامل است سلطه و اجبار ندارد چه رسد به غیر پیامبر. در امور مدنی و اعتقادی و فردی هیچ کس بر دیگری سلطه ای ندارد مگر در امر دفاع از کشور در برابر تجاوز که چون امنیت همگان و جان و مال و ناموس همه در خطر است حکومت حق اجبار به دفاع دارد. آیه النبی اولی بالمؤمنین بانفسهم(احزاب،6) را که برای اثبات قرائت اقتدارگرا بسیار مورد استفاده قرار می دهند در حقیقت به این معناست. برخی می گویند پیامبر حتی بر جان و نفس مردم هم نسبت به خودشان اولویت دارد و چون طبق روایت”العلماء ورثه الانبیاء”، فقها همه اختیارات رسول خدا را دارند ولی فقیه هم اختیارات گسترده حتی در حد تصمیم گیری برای زندگی مردم را دارد اما این آیه مربوط به دفاع در برابر تجاوز است وتنها آیه ای است که چنین حقی برای پیامبر قائل شده. این حق هیچ تعارضی با آیات نفی سلطه ندارد. حتی امروزه و در عصر حقوق بشر و در جامعه مدرن و نظام های لیبرال هم خدمت نظام وظیفه و یا آموزش دیدن در نظام ارتش حرفه ای برای دفاع ازکشور در مواقع ضروری، الزامی شده است و موقع جنگ حکومت اختیار دارد مقرراتی وضع کند که نه بر اساس منافع فردی که مبتنی بر منافع جمعی است. در همه نظام های دموکراتیک حکومت با مکانیسم هایی حق اعلام جنگ و صلح دارد. این یک قاعده عقلایی است که در قرآن هم تضمین شده نه یک قاعده اقتدارگرایانه. از امام باقر(ع) نیز روایت شده که: اين آيه، درباره رهبري و فرماندهي نازل شده است(مجمع البحرين، ص 92). این آیه در سوره احزاب آمده و مربوط به جنگ احزاب است که وقتي پيامبر قصد جنگ كرد و مردم را به خروج فرمان داد، برخي نزد آن حضرت آمدند تا براي بستگان خويش اذن بگيرند و آن گاه، اين آيه نازل شد(مجمع البيان طبرسی، ج 4، ص 338).
از جایگاه حکومت که بگذریم، قاضی باید مستقل از حکومت باشد و حتی بالاترین مقام جکومتی نمی تواند حکم قاضی را نقض کند. وقتی یک یهودی از امام علی که زمامدار بود شکایت کرد و امام را به دادگاه کشاند قاضی او را امیرالمرمنین خطاب کرد و امام به او عتاب کرد که در دادگاه من و شاکی که یک یهودی بود مساوی هستیم و تو نباید مرا امیرالمرمنین خطاب کنی. هنگامی که قاضی باید مستقل از حکومت باشد، به طریق اولی وکیل هم باید مستقل از حکومت باشد. شرایط سخت قضاوت و قاضی شدن هم بخاطر همین استقلال است. اگر قرار است ایدئولوژی و شرع و فقه سنتی اصل باشد حالا باید پرسید چرا شرایط قاضی رعایت نمی شود؟ با شرایط موجود در تحریرالوسیله و سنت سلف صالح اغلب قضات فعلی اساسا قاضی محسوب نمی شوند.
در قرآن و فقه اسلامی وکالت و مفهوم وکالت و توکیل، فراوان مطرح شده است مانند وکالت در امور مالی وکالت در امور ایتام و صغار. در زبان فارسی به سه نوع نمایندگی، وکالت گفته می شود. نمایندگی پارلمان و نمایندگی در قراردادهای مالی و نمایندگی دفاع حقوقی از متهم اما در زبان عربی برای هر سه نقش سه اصطلاح جداگانه به کار می رود. به نمایندگی پارلمان، “نیابت” و به نمایندگی مالی “وکالت” و به دفاع حقوقی در محاکم “محامده” می گویند. برخی از آیات که در آن کلمه وکیل به کار رفته است با محامده قرابت هایی دارد. وکالت به معنای مورد نظر ما یعنی یکی از از ارکان تشریفات دادرسی عادلانه، نهادی است مدرن و نصی درباره اش وجود ندارد اما با عمومات منطبق است و عمومات و اطلاقات و احکام دیگر آن را تایید می کنند.
ضرورت عقلی و شرعی استقلال نهاد وکالت و تعلق به جامعه مدنی
برای اثبات ضرورت شرعی و عقلی استقلال نهاد وکالت و تعلق آن به جامعه مدنی از مجموعه مبانی و قواعدی بهره می جویم که دامنه کاربردشان البته وسیع تر بوده و در کلیه قوانین و مقررات و احکام و تصمیمات باید آنها را به کار بست چون اغلب شان جنبه پیشینی دارند و باید احکام و تدبیرها منطبق با آنها باشند وگرنه اعتباری ندارند.
1-حق دفاع: مبنای من برای اثبات ضرورت عقلی و شرعی استقلال نهاد وکالت از حکومت از این مسیر آغاز می شود که وکالت را اگر نخواهیم به عنوان امری بالاصاله بپذیریم و بخواهیم شأن وابسته بدان ببخشیم نوبت به آن نمی رسد که از شئون حکومتی بدانیم بلکه از شئون حق دفاع است. حق دفاع از حقوق ذاتی و اساسی و غیر قابل سلب است. به همان دلیل که حکومت نمی تواند حق دفاع متهم را سلب یا محدود کند و اگر چنین کند، دادرسی، بلاموضوع شده است، حکومت نمی تواند آن را سلب یا تضعیف یا محدود یا اعطایی کند چون حق وکالت هم در امتداد حق دفاع و رکن آن است. محدود کردن حضور وکیل به بخشی از دادرسی هم برخلاف حق دفاع است.
از این رو به همان دلیل که حق دفاع امری واجب و اساس عدالت است وکالت هم امری واجب و اساس عدالت می شود. اهمیت حق دفاع در نظام های حقوقی و حقوق بشری و عرف وشریعت به حدی است که هزاران مقاله و کتاب درباره آن تحریر شده و حاجتی با بازگویی آنها نیست و می توان حق دفاع را به عنوان حقی مسلم و انکارناپذیر مفروض گرفت. از منظر شرع هم قاضی مکلف است سخن طرفین دعوا را بدون پیشداوری بشنود و اگر حق دفاع تضعیف شود اساسا دادرسی بلاموضوع خواهد شد. وکالت از تضمین های حق دفاع است به ویژه هنگامی که متهم، دانش حقوقی کافی نداشته باشد. بر کلمه “به ویژه” تاکید می کنم به دلیل اینکه حتی یک حقوقدان مبرز هم اگر در موضع متهم قرار گرفت از نظر روحی و روانی ، نیاز به مشاور دارد و اگر زندانی باشد نیاز به ارتباط با جهان بیرون و پیوندهای حقوقی دارد.
قواعد دیگری به تبع مبنای ذکر شده و در پشتیبانی از آن وجود دارند که به تحکیم حق وکالت و ضرورت استقلال آن می پردازند.
2- حجیت شرعی بناء عقلا: بنای عقلا یا سیره عقلا در اصول فقه از مبانی استنباط و اجتهاد شمرده شده است. این مبنا متکی به نظریه حسن و قبح عقلی یا حسن و قبح ذاتی است که بر اساس آن قاعده “کلما حکم به العقل حکم به الشرع” ساخته شده است. اعتماد به بناء عقلا، طريقه خردمندان است. علمای اصول بحث های گسترده ای درباره حجیت شرعی ان دارند. به دلیل حجیت بنای عقلا است که عقل عرفی و تجربه بشری در دیگر کشورها و اسناد حقوق بشری نیز از منظر عرف بشری حجیت دارد. آزادی و امنیت شغلی وکیل هم یک حکم عقلی هم به شمار می رود زیرا اگر وکیل امنیت نداشته باشد و حکومت بتواند پروانه شغلی او را بخاطر دفاع از متهم لغو و او را مختل المعاش کند وکیل قادر به انجام وظیفه خود نخواهد بود.
3-عرف و حجیت عرف: سیره عقلا هم در تشخیص احکام عرفی مانند ضمان ید و ضمان اتلاف هم موثر است اما خود عرف به تنهایی قاعده مستقل و معتبری است. عده ای از فقها عرف و سیره عقلا را همتا فرض کرده اند اما من می خواهم با وجود همبودی ها و شباهت ها از آنها به مثابه دو مبنای جداگانه سخن بگویم چون در بنای عقلا، نخبگان و خردمندان مرکزیت دارند و در عرف، توده مردم. اولی در روش تحقیق به روش دلفی نزدیک تر است و دومی به پیمایش یا نظرسنجی ها. اولی جامعه شناسانه تر است و دومی مردم شناسانه تر.
عرف در نظام های حقوقی از جمله در حقوق اسلامی یکی از منابع و مآخذ احکام و حدود و ثغور و مصادیق احکام است. عرف در واقع عقل جاری مردمان است که درزندگی روزمره تجلی یافته است و اصول و قواعدی از آن استخراج می شود که پایه نظام های حقوقی است. برای مثال قاعده لاضرر، قاعده من اتلف،قاعده لاحرج(وماجعل علیکم فی الدین حرج-حج78) قواعدی عرفی و عقلایی به شمار می آیند. اگر موضوع عرف و مأخذیت و حجیت آن خوب درک شود بسیاری از چالش ها و معضِلات ما در زمینه های سیاسی و حقوقی مرتفع می شوند.
عرف دارای تقسیمات و بخش ها و فروع گوناگونی است.بخش پذیری هایی چون عرف لفظی و عرف عملی، عرف عام و عرف خاص. عرف آن چیزی است که مردمان درک می کنند و مطابق آن عمل می نمایند. عرف در کشف مراد شارع و در فهم مراد متکلم و در تشخیص و تعیین مصادیق هم کاربرد فراوان دارد. برای مثال در تشخیص فقر. در علم اقتصاد هم تعریفی برای فقیر ارائه می شود که وابسته به عرف است و برای مثال می گویند«فقر به معناي كافي نبودن تغذيه، نرخ بالاي مرگ و مير نوزادان، اميد به زندگي پايين، فرصت‌هاي تحصيلي ناچيز، آب آشاميدني سالم غير كافي، بهداشت و درمان ناكافي، مسكن نا مناسب و فقدان مشاركت در فرايندهاي تصميم‌گيري» است که در جوامع و عرف های مختلف این شاخص ها متفاوت هستند.
درباره نفقه هم در زمان ها و جوامع مختلف نیازهای زنان متفاوت است و میزان نفقه تابع عرف است لذا گفته می شود نفقه باید در شأن باشد چون کسی که در خانواده و جامعه ای زندگی کرده که امکانات رفاهی بیشتری داشته است باید مطابق زندگی خودش نفقه اش در نظر گرفته شود. آنچه در میان فقها بیشتر مورد گفتگو است عرف عملی است چون عرف لفظی محل وفاق است.
گرچه از نظر علما حجیت عرف ذاتی و مستند به بنای عقلاست و اساس زندگی بر آن نهاده شده و حاجتی به تصدیق از سوی شارع ندارد و گرچه برخی معتقدند واژه عرف, يك واژه بنياد نهاده شده از سوى شارع نبوده و شرع تعريفى از آن ارائه نداده و خود، واژه اى عرفى است كه تعريف آن به خود عرف نهاده شده است. اما ضمن درستی حجیت ذاتی عرف و اینکه حجت بودنش معطل تایید شارع نیست در عین حال وجود احکام امضایی و تاسیسی دلالت دارند بر اینکه شارع نیز عرف را مبنا قرار داده است به گونه ای که مفسران و فقها گفته اند نود درصد احکام قرآن، امضایی هستند.
شیعیان می گویند منابع اجتهاد چهار است: کتاب و سنت و اجماع و عقل و سنت را عبارت از قول و فعل و تقریرپیامبر و امام می دانند. تقریر که یکی از منابع است یعنی سکوت شارع در مورد امری و منع نکردن از آنچه در بین مردم جریان داشته است. پس تقریر هم از مؤیدات عرف است.
در بحث اهانت هم، عرف مأخذ اصلی است. مرجع تشخیص اینکه چه کلامی و کلمه ای اهانت است عرف محل است و ممکن است چیزی در سرزمینی اهات تلقی شود ولی همان کلام در جامعه دیگری اهانت تلقی نشود.
4-حجیت تعهدات بین المللی: وفای به عهد مبتنی بر دستورات قرآنی وجوب وفای به پیمان مانند: اوفوا بالعقود است. اجتهاد در برابر نص هم جایز نیست و نمی توان وجه دیگری برای نادیده گرفتن تعهدات بین المللی تراشید. و لن تاخذوا بمیثاقِ الکتاب حتی تعرفوا الذی نَقَضَهُ(اخر خطبه 147) به پیمان کتاب خدا پایبند نمی مانید مگر آنکه پیمان شکن ها را بشناسید.
طبق ادله چهارگانه فوق وکالت به کیفیتی که در اسناد و در عرف و سیره عقلا مطرح است حجیت دارد نه اینکه اسم را اخذ کنیم و رسمش را منسوخ کنیم و بگوییم نهاد وکالت داریم.
5- قاعده عدالت: اصل بر تحقق عدالت است و چون وکالت برای آن طریقیت دارد پس مشروعیت هم دارد. مطهری عدالت را به عنوان یک قاعده و از مبانی حقوق اسلامی برشمرده است. او عدالت را مقیاس دین می داند نه دین را مقیاس عدالت و می گوید: عدل حاکم بر احکام است نه تابع احکام، عدل اسلامی نیست بلکه اسلام عادلانه است(مبانی اقتصاد15-14).
6- ضرورت شرعی نظارت بر حکومت و قاضی: امر به معروف و نهی از منکر فقط منصرف به شهروندان نیست و بیشتر برای قدرتمندان است. امام علی که اهل تشیع برای وی مقام عصمت قائل هستند نیز درباره لزوم نظارت مردم بر او می فرماید: «و أمّا حقي عليكم فالوفاءُ بالبيعة و النصيحة في المشهد و المغيب و الإجابة حين أدعوكم والطاعة حين آمركم» حق من بر شما این است که در بیعت خویش با من وفادار باشید و در آشکارا و نهان خیرخواهی را از دست ندهید . هر وقت شما را بخوانم اجابت نمائید و هر گاه فرمان دادم اطاعت کنید.
و درباره نظارت بر قاضی می گوید: وَ أُولَئِكَ قَلِيلٌ ثُمَّ أَكْثِرْ تَعَاهُدَ قَضَائِهِ وَ اِفْسَحْ لَهُ فِي اَلْبَذْلِ مَا يُزِيلُ عِلَّتَهُ وَ تَقِلُّ مَعَهُ حَاجَتُهُ إِلَى اَلنَّاسِ. پس از انتخاب قاضي، هر چه بيشتر در قضاوت‌هاي او بيانديش(پس بر عملکرد او بسیار نظارت کن) و آن قدر به او ببخش كه نيازهاي او برطرف گردد تا به مردم نيازمند نباشد.
7-آزادی نقد حکومت: حتی با مبنای نیابتی هم ضرورت نظارت بر حکومت و آزادی نقد را نمی توان انکار کرد و ضرورت شرعی نظارت بر حکومت محفوظ است زیرا وجوب امر به معروف و نهی از منکر متعین است. در روایات هم بابی است تحت عنوان نصیحه ائمه مسلمین. امام علی هم در نامه به مالک اشتر درباب شیوه زمامداری می گوید: اِجْعَلْ لِذَوِی اَلْحَاجَاتِ مِنْكَ قِسْماً تُفَرِّغُ لَهُمْ فِیهِ شَخْصَكَ وَ تَجْلِسُ لَهُمْ مَجْلِساً عَامّاً فَتَتَوَاضَعُ فِیهِ لِلَّهِ اَلَّذِی خَلَقَكَ وَ تُقْعِدُ عَنْهُمْ جُنْدَكَ وَ أَعْوَانَكَ مِنْ أَحْرَاسِكَ وَ شُرَطِكَ حَتَّى یُكَلِّمَكَ مُتَكَلِّمُهُمْ غَیْرَ مُتَتَعْتِعٍ فَإِنِّی سَمِعْتُ رَسُولَ اَللَّهِ ص یَقُولُ فِی غَیْرِ مَوْطِنٍ لَنْ تُقَدَّسَ أُمَّةٌ لاَ یُؤْخَذُ لِلضَّعِیفِ فِیهَا حَقُّهُ مِنَ اَلْقَوِیِّ غَیْرَ مُتَتَعْتِعٍ ثُمَّ اِحْتَمِلِ اَلْخُرْقَ مِنْهُمْ وَ اَلْعِیَّ وَ نَحِّ عَنْهُمُ اَلضِّیقَ وَ اَلْأَنَفَ یَبْسُطِ اَللَّهُ عَلَیْكَ بِذَلِكَ أَكْنَافَ رَحْمَتِهِ
برای کسانی که به تو نیاز دارند، زمانی معین کن که در آن فارغ از هر کاری به آنان‌پردازی. برای دیدار با ایشان به مجلس عام بنشین، مجلسی که همگان در آن حاضرتوانند شد و، برای خدایی که آفریدگار توست، در برابرشان فروتنی نمایی و بفرمای‌تا سپاهیان و یاران و نگهبانان و پاسپانان به یک سو شوند، تا سخنگویشان بی‌هراس‌و بی‌لکنت زبان سخن خویش بگوید.که من از رسول الله(صلی الله علیه و آله) بارها شنیدم که می‌گفت:پاک و آراسته نیست امتی که در آن امت، زیردست نتواند بدون‌لکنت زبان حق خود را از قوی دست‌بستاند.پس تحمل نمای، درشتگویی یا عجزآنها را در سخن گفتن.و تنگ حوصلگی و خودپسندی را از خود دور ساز تا خداونددرهای رحمتش را به روی تو بگشاید. بگذارید ترشرویی کنند و این تندزبان ها بهتر از چاپلوس ها هستند.
لا تَكُفُّوا عَن مَقالَةٍ بِحَقٍّ ، أو مَشورَةٍ بِعَدلٍ ؛ فإنّي لَستُ فی نفسی بفوق ان اخطی، و لا امن ذلك من فعلی، الا ان یكفی الله من نفسی ما هو املك به منی .(خطبه 216)
از گفتن سخن حق، یا راهنمایی عادلانه ، خودداری نكنید؛ زیرا من خود را بالاتر از این كه خطا كنم نمی دانم و از اشتباه كاری ایمن نیستم، مگر این كه خدای بزرگ مرا حفظ كند كه اختیار دار هموست.
وقتی سخن حضرت به اینجا رسید، یکی از مستمعین برخاست و امام را ستایش کرد. امام بعد از سخنان او دوباره به سخن آمد آمادگی خود را برای شنیدن هر نوع انتقادی ابراز کرد. «فلا تکلمونی بما تکلم به الجبابره و لا تتحفظوا منی بما یتحفظ به عند اهل البادرة، و لا تخالطونی بالمصانعه، و لا تظنوا بی استثقالا فی حق قیل لی، و لا التماس اعظام لنفسی، فانه من استثقل الحق ان یقال له او العدل ان یعرض علیه، کان العمل بهما اثقل علیه، فلا تکفوا عن مقاله بحق، او مشوره بعدل؛ با من آن سان که با جباران و ستمگران سخن می گویند سخن نگوئید، القاب پر طنطنه برایم به کار نبرید، آن ملاحظه کاری ها و موافقت های مصلحتی که در برابر مستبدان اظهار می دارند، در برابر من اظهار مدارید، با من به سبک سازشکاری معاشرت نکنید، گمان مبرید که اگر به حق سخنی به من گفته شود بر من سنگین آید و یا از کسی بخواهم مرا تجلیل و تعظیم کند که هر کس شنیدن حق یا عرضه شدن عدالت بر او ناخوش و سنگین آید عمل به حق و عدالت بر او سنگین تر است پس از سخن حق یا نظر عادلانه خودداری نکنید».
وقتی امامی که شما ما معصوم می دانید چنین است دیگر قاضی که از او بالاتر نیست. در این رویکرد شأن قاضی و شان وکیل برابر است. همانطور که نمی توان قاضی را تهدید کرد وکیل را هم نمی توان.
نتیجه: بر اساس مبانی یاد شده وکالت جزو امور مقدمی است و وجوب عقلی دارد اما از باب:”مقدمه واجب، واجب است” واجب می شود. عدالت، واجب است، دادرسی عادلانه، واجب است و وکالت از لوازم و مقدمات تامین عدالت است. چنانکه در اسناد حقوق بشری نیز به همین کیفیت مطرح است.
پایان: نهاد وکالت مستقل است و هر تلاشی برای محدود کردن یا انتصابی کردن یا تضعیف جایگاه و استقلال آن نه تنها تخلف حقوق بشری و غیر عقلایی است و برخلاف حقوق ذاتی و اساسی شهروندان که خلاف شرع هم هست. این حرف ها دلیل بر این نیست که نقدی بر وکلا و کانون وکلا نداریم. همانطور که برخی از وکلا با خلوص و بدون طماعی به دفاع از حقوق شهروندان می پردازند برخی هم با این پیشه تجارت می کنند و وجهه وکلا را مخدوش می کنند و طبعا خود وکلا باید از شئون وکالت پاسداری کنند، کانون باید نظارت فعال تر داشته باشد تا دستاوزیز به مخالفان اصل نهاد وکالت داده نشود.